O ministério público pode alegar nulidade absoluta, quando lhe caiba intervir no processo.

De acordo com o Professor Alexandre Freitas Câmara: 

O ato processual (empregada a expressão aqui em sentido amplo, de modo a englobar também o negócio processual) deve ser realizado em conformidade com um tipo (isto é, um esquema abstrato predisposto pela lei). Assim é que o ato processual precisa ser praticado no tempo correto, no lugar certo e pelo modo adequado. Qualquer inobservância dessas exigências implicará um vício formal, por força do qual se terá o ato por atípico. Pois o ato processual atípico é inválido. É o que se tem, por exemplo, no caso de uma audiência que se tenha iniciado após as vinte horas (o que afronta o disposto no art. 212), ou no caso de citação feita sem observância das formalidades legais (art. 280). 

Pode-se, então, afirmar que é inválido o ato processual que tenha sido praticado com inobservância de alguma norma jurídica. 

Há, no direito processual, invalidades cominadas e não cominadas. Em outros termos, há casos em que a lei expressamente comina de invalidade um ato processual defeituoso. É o que se tem, entre outros casos, na hipótese de decisão não fundamentada (em que a invalidade é expressamente cominada pelo art. 93, IX, da Constituição da República). 

Outros casos há, porém, em que o ato processual é inválido ainda que isto não esteja expressamente afirmado em qualquer texto normativo (o que afasta a aplicação da antiga máxima pas de nullité sans texte, “não há nulidade sem texto”, que tem origem no Direito francês). Assim é que há casos nos quais inegavelmente o ato processual será reputado inválido mesmo não havendo expressa cominação legal neste sentido, como se dá, por exemplo, no caso de se proferir sentença sem relatório (o que contraria o tipo da sentença, estabelecido pelo art. 489). 

Será, pois, inválido o ato processual sempre que praticado com inobservância de alguma norma jurídica que estabeleça uma forma a ser respeitada quando de sua prática. A forma dos atos processuais é uma garantia de segurança jurídica e de respeito às normas, e existe para que se estabeleçam técnicas adequadas para a produção dos resultados a que os atos processuais se destinam. O vício de forma, portanto, contamina o ato processual, tornando-o inválido. 

Como sabido, porém, há mais de um tipo de norma jurídica, motivo pelo qual é preciso reconhecer a existência de mais de um tipo de invalidade processual. 

Obs. Pode-se classificar as normas jurídicas em cogentes e dispositivas. 

COGENTE é a norma jurídica imperativa, de observância obrigatória. É o caso (para buscar exemplos fora do Direito Processual) da norma que impõe ao empregador o pagamento a seus empregados de um décimo terceiro salário anual, ou da que estabelece que o fornecedor tem o dever de informar o consumidor acerca das características do produto ou serviço posto no mercado de consumo. 

De outra parte, chama-se DISPOSITIVA à norma jurídica supletiva, a qual só é aplicada nos casos em que as partes não disponham de outro modo, sendo elas livres para estabelecer o modo como será regida sua relação. É o que se tem, por exemplo (e mais uma vez o exemplo é buscado fora do Direito Processual), na norma que estabelece que ao locador incumbe o pagamento do imposto predial relativo ao imóvel locado, a qual pode ser afastada por disposição expressa em sentido contrário constante do contrato de locação. 

Pois existem normas processuais cogentes e dispositivas. É exemplo de norma processual cogente a que impõe a participação do Ministério Público nos casos em que alguma das partes seja incapaz (art. 178, II). De outro lado, são dispositivas, em regra, as normas que estabelecem a competência territorial (arts. 46 e 63). 

A inobservância de norma processual cogente gera a nulidade do ato processual, enquanto o descumprimento de norma processual dispositiva acarreta sua anulabilidade. Invalidade, portanto, é uma categoria genérica, composta por duas diferentes espécies, a nulidade e a anulabilidade. E a principal diferença entre essas duas espécies está no fato de que a nulidade pode – e deve – ser reconhecida de ofício, enquanto a anulabilidade só pode ser reconhecida mediante provocação. 

As invalidades (perdoe-se a insistência) resultam de vícios de forma (entendido o conceito de forma em seu sentido mais amplo, a abranger o tempo, o lugar e o modo pelo qual o ato processual deve ser praticado). E isto decorre do fato, já mencionado, de que a forma do ato processual é um mecanismo constitucionalmente legítimo de asseguração dos resultados a que cada ato se dirige.

Assim é que praticar o ato com observância de forma garante que os resultados a que o ato processual se dirige serão alcançados. Pois é exatamente daí que resulta o princípio da instrumentalidade das formas (art. 277), por força do qual o ato praticado por forma diversa da prevista em lei será reputado válido “se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. 

Deve-se compreender por finalidade do ato o objetivo a que o mesmo, por força de lei, se dirige. Trata-se, pois, do exame da finalidade a partir de um critério funcional, e não da análise dos objetivos pretendidos por aquele que pratica o ato. Assim, por exemplo, a finalidade de um recurso é impugnar uma decisão judicial e permitir seu  reexame (e esta finalidade é alcançada ainda que o recurso não seja provido, o que caracterizaria o objetivo pretendido pelo recorrente). 

Atenção! Para se entender como atua o princípio da instrumentalidade das formas, pode-se imaginar, por exemplo, o caso da intimação, ato processual que tem por finalidade dar ciência a alguém dos atos e termos do processo. Pois a intimação realizada sem observância das formalidades estabelecidas em lei é inválida (art. 280). Imagine-se, então, que os advogados das partes de um processo são intimados da data da sessão de julgamento de um recurso, havendo na intimação um vício de forma (como, por exemplo, não constar a grafia correta do nome do advogado de uma das partes). Presente este advogado cujo nome fora grafado erradamente à sessão de julgamento, porém, o ato terá alcançado sua finalidade, motivo pelo qual se deverá reputar válida sua intimação. 

Além do princípio da instrumentalidade das formas, outro princípio fundamental para a compreensão do sistema das invalidades processuais é o princípio do prejuízo (arts. 282, § 1º, e 283, caput e parágrafo único), por força do qual “[o] ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte”. Em outros termos, não há invalidade sem prejuízo (ou, como afirmava a tradicional máxima do Direito francês, pas de nullité sans grief). Daí se extrai, portanto, que não se pode reconhecer a invalidade do ato processual se do vício de forma não resultou dano.

É o que se tem, por exemplo, na hipótese em que se exige que a citação seja feita com certa antecedência em relação à data para a qual se designou uma audiência (como se dá no procedimento comum, em que, designada audiência de conciliação ou de mediação, deverá o réu ser citado com pelo menos vinte dias de antecedência, conforme dispõe o art. 334). Pois tendo sido o réu citado com antecedência menor do que vinte dias, não será possível a realização da audiência, sob pena de invalidade. Pode, todavia, ocorrer de o réu ser citado com antecedência inferior a vinte dias e, ainda assim, comparecer à audiência e nela ser alcançada a autocomposição, sem que da inobservância da norma resulte para o demandado qualquer dano. Pois neste caso se deve considerar válida a audiência, não obstante o vício de forma, por aplicação do princípio do prejuízo.

Consequência direta do princípio do prejuízo é a regra por força da qual não se pronuncia a invalidade do ato processual (nem se manda repetir o ato viciado ou suprir-lhe a falta) se for possível julgar o mérito em favor daquele que seria favorecido pelo reconhecimento da invalidade (art. 282, § 2º). Tem-se, aí, o que pode ser chamado de convalidação objetiva do ato processual. Dito de outro modo: sendo o ato formalmente viciado, mas dele não tendo resultado qualquer dano e tendo sido alcançada sua finalidade, reputa-se superado o vício, devendo-se considerar válido o ato apesar de seu vício formal. 

Além da convalidação objetiva, a que estão sujeitos tanto os atos nulos como os anuláveis, pode-se cogitar também de uma convalidação subjetiva. Esta resulta da aplicação do disposto nos arts. 276 e 278, e pode ocorrer apenas quando se tratar de atos anuláveis. É que, por força do disposto no parágrafo único do art. 278, não se aplica esta sistemática de convalidação do ato processual quando se tratar de invalidade que possa ser conhecida de ofício (o que permite afirmar, em outras palavras, que a convalidação subjetiva só ocorre nos atos anuláveis, não nos atos nulos).

Praticado um ato anulável (isto é, um ato realizado com inobservância de alguma norma dispositiva), não poderá o juiz, de ofício, reconhecer seu vício. Incumbirá, assim, à parte que não tenha dado causa à invalidade requerer ao juízo seu reconhecimento (art. 276). 

Obs. A vedação a que a decretação da anulabilidade seja requerida pela própria parte que lhe deu causa resulta do princípio da boa-fé objetiva, não se podendo admitir que aquele que causou o vício depois se beneficie do reconhecimento da invalidade por ele próprio causada. Afinal, como diziam os antigos, a ninguém é dado valer-se da própria torpeza (nemo turpitudinem suam allegare potest). 

Deste modo, praticado por uma das partes um ato anulável, incumbirá à parte contrária requerer sua invalidação. E tal requerimento deverá ser formulado na primeira oportunidade em que lhe caiba manifestar-se no processo, sob pena de preclusão (art. 278). Significa isto, então, dizer que, praticado por uma das partes um ato anulável, incumbirá à parte contrária, na primeira oportunidade de que disponha, requerer sua invalidação. A inércia da parte interessada em requerer a invalidação do ato anulável implicará sua convalidação (subjetiva), salvo na hipótese de não prevalecer a preclusão – isto é, a perda da possibilidade de requerer a invalidação do ato – por justo impedimento (art. 278, parágrafo único, parte final). Seja o ato nulo ou anulável, dependerá o reconhecimento do vício de um pronunciamento judicial que o casse. Não existem, no direito processual civil, atos inválidos de pleno direito, sendo sempre necessário haver um pronunciamento judicial da invalidade para que esta possa ser reconhecida. Pois o pronunciamento judicial da invalidade (que só deverá desconstituir a parte viciada do ato, devendo-se aproveitar outras partes que dela sejam independentes, nos termos do art. 281, parte final, que consagra a máxime utile per inutile non vitiatur) não só cassará o ato inválido como também todos os que, a ele subsequentes, dele dependam (art. 281), devendo o pronunciamento declarar expressamente quais os atos atingidos e ordenar as providências necessárias para sua repetição ou retificação (art. 282). 

Visto as transcrições do livro do Professor Alexandre Freitas Câmara, passaremos então a conhecer alguns outros artigos que tratam do tema: NULIDADES PROCESSUAIS. 

Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Inicialmente gostaria de destacar o art. 276 a luz do livro do Professor Humberto Theodoro Junior, o qual menciona:  

Nem mesmo a nulidade absoluta pode ser arguida pela parte que lhe deu causa. É que, naturalmente, tendo sido o resultado contrário ao seu interesse em jogo (porque, se favorável, não teria sentido a arguição), a parte contrária acabaria sendo, na conjuntura do processo, a beneficiada em sentido substancial. Não cabe decretação de nulidade alguma em processo quando o resultado do mérito favorece a quem a invalidação tenderia a beneficiar em nível instrumental (art. 288, § 2º). Daí por que, em regra, não cabe ao responsável pela nulidade do ato processual arguir, em proveito próprio, o vício procedimental que ele mesmo provocou. A regra do art. 276, portanto, tem duplo fundamento: reprime a própria torpeza de quem provocou a nulidade e valoriza o princípio da instrumentalidade das formas processuais, fazendo prevalecer o interesse do adversário inocente diante do vício procedimental.

No mesmo sentido, o Professor Elpídio Donizetti leciona: 

A nulidade só pode ser decretada a requerimento da parte prejudicada e nunca por aquela que foi a sua causadora, nos termos do art. 276. É preceito básico não só de direito processual, mas de qualquer ramo do direito, que a ninguém é dado valer-se da própria torpeza.

Outro artigo que merece destaque é o art. 279 do CPC, pois apresentará certa dificuldade em provas de concursos públicos. Veja-se: 

Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

A norma do art. 279 do CPC/2015 trata das consequências geradas pela ausência de intimação do Ministério Público nas causas em que sua atuação é exigida por lei (v.g. art. 178, CPC/2015). Como o art. 178, CPC/2015, exige a intimação nas situações nele relacionadas e em todas as outras em que o procedimento prevê a intimação do parquet, a ausência dessa intimação implicará a nulidade dos atos processuais seguintes.

Cuidado em provas! A novidade do dispositivo está na redação do § 2º, que, expressamente, estabelece que a nulidade somente poderá ser decretada se, ouvido o Ministério Público, houver demonstração de prejuízo. Na verdade, a redação do § 2º em questão nada mais faz senão reiterar a regra pas de nullitè sans grief (não há nulidade sem prejuízo), especificamente para as situações de participação do Ministério Público.  A regra está de acordo com o art. 283, parágrafo único, e, na prática, apenas legaliza a jurisprudência que se consolidou sobre o tema.

https://www.youtube.com/watch?v=bj_N6xCTQrs

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Intimação. Omissão. – 1. Ministério Público. Oitiva. Ante a unicidade do Ministério Público, a não abertura de vista em segundo grau de agravo interposto pelo próprio Ministério Público não implica em nulidade. Não há demonstração de prejuízo a justificar a anulação da decisão. Hipótese em que o inconformismo pode ser e foi veiculado nos embargos de declaração. Inexistência de prejuízo. Jurisprudência pacífica da Câmara Ambiental e do Superior Tribunal de Justiça. – 2. Omissão. Configura-se a omissão quando o acórdão não aprecia questão que devia apreciar. Não há omissão quando o acórdão examina as questões e fundamentos necessários à solução da controvérsia, deixando de lado questões irrelevantes, implicitamente rejeitadas ou que, pela natureza, não permitem apreciação nesse momento do processo. Omissão inexistente. – Embargos rejeitados” (TJSP, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Tanabi, Autos nº 2028741-94.2015.8.26.0000, Rel. Torres de Carvalho; j. em 18/6/2015, data de registro: 20/6/2015).

Vamos fazer uma QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO sobre o tema, cobrado no concurso do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Sobre as nulidades, conforme expressa e literalmente, consta do Código de Processo Civil de 2015, cabe asseverar:

A) é nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for citado a acompanhar o feito em que deva intervir. Falso! Art. 279 

B) o erro de forma do processo acarreta a anulação de todos os atos neles praticados. Falso! Art. 283

C) a nulidade dos atos, seja lá de que espécie for, deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de condenação em litigância de má-fé. Falso! Art. 278 

D) quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Falso! Art. 276

E) quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Verdadeiro! Art. 277

Em outra QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO sobre o tema nulidades, o Tribunal de Justiça de Rondônia explorou o tema da seguinte forma: 

No tocante as nulidades processuais, dispostas no ordenamento jurídico brasileiro é correto afirmar:

A) A nulidade dos atos pode ser alegada a qualquer tempo, sempre que couber à parte falar nos autos. Falso! Art. 278

B) É anulável o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Falso! Art. 279

C) Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta pode ser requerida também pela parte que lhe deu causa. Falso! Art. 276

D) Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. Verdadeiro! Art. 281

Percebe-se, portanto, que em razão do encadeamento dos atos processuais, anulado um ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam (art. 281). A consequência da nulidade está, então, no plano de eficácia. Ocorre, todavia, de os atos serem independentes, hipótese em que a nulidade de um não compromete o outro. 

Por exemplo.., reconhecido o cerceamento de defesa em razão da negativa de se ouvir uma testemunha, a consequência será a nulidade do ato de recusa ou da sentença, se já tiver ocorrido o julgamento, não comprometendo o restante da audiência.